Twee ondernemers willen gaan samenwerken. Dan wordt al heel snel gedacht aan het oprichten van een vennootschap onder firma. Dat is op zich niet verkeerd als je ook gezamenlijk iets wilt inbrengen,gezamenlijk vermogen wilt hebben en onder een gezamenlijke naam naar buiten wilt treden.
Maar wat nu als beide ondernemers wel willen samenwerken, maar nog wel ieder de eigen zelfstandigheid willen behouden. Dan kun je het beste kijken naar een samenwerkingsverband die je vastlegt in een samenwerkingsovereenkomst. Vooral het vastleggen in een samenwerkingsovereenkomst is cruciaal. Waarom is dat cruciaal? Als iets lijkt op een VOF (twee of meer personen die samenwerken onder een gezamenlijke naam) dan mogen de schuldeisers zich ook verhalen op het vermogen van een ieder die in die “schijnbare” VOF zit. Bij een VOF zijn namelijk alle deelnemers hoofdelijk aansprakelijk. Dat wil zeggen voor de schuld van het “samenwerkingsverband” kan iedere schuldeiser zich voor 100% richten op iedere “vennoot”.
Overigens is er altijd een gouden regel in het recht en die luidt “niets is wat het lijkt”. Wat wil ik daarmee aangeven? Als je een samenwerkingsovereenkomst opmaakt met alle toeters en bellen en toch naar buiten gaat treden alsof je een VOF bent, dan ben je ook een VOF. Handel dus ook naar datgene dat in jouw overeenkomst staat. Als je gaat afwijken van jouw overeenkomst dan loop je een risico. Het recht kijkt heel sterk naar de feitelijkheid en veel minder naar het naampje op een overeenkomst.
Aan een van de grootste ergenissen voor consumenten komt vanaf 1 december 2011 een eind, namelijk het stilzwijgend verlengen van abonnementen. Op 1 december 2011 treedt de Wet van Dam in. Gevolge daarvan is dan dat:
Overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken (waaronder ook uw electricteitsabonnement) of geregeld doen van verrichtingen, kunt u altijd opzeggen (op elke dag) met een opzegtermijn van een maand. Een stilzwijgende verlenging voor bepaalde duur (bijvoorbeeld een jaar) is dan niet meer toegestaan.
Overeenkomsten tot geregeld afleveren van dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften kunt u altijd opzeggen (op elke dag) met een opzegtermijn van maximaal drie maanden. Hier mag wel een stilzwijgende verlenging maar dan met maximaal drie maanden, mits het tijdschrift of blad minder dan eenmaal per maand uitkomt. Heeft u bijvoorbeeld een weekblad, dan is de opzegtermijn ten alle tijden een maand.
Let op: deze bepalingen gelden alleen naar particulieren toe, tussen ondernemers onderling mag nog wel dat vervelende knijp-en-piep-systeem worden toegepast (te laat opzeggen en je zit er weer een jaar aan vast). En de regeling geldt alleen voor verlenging. Zo mag een ondernemer wel een contract sluiten met een particulier voor bijvoorbeeld twee jaar en dan zit je er wel aan vast. Pas bij stilzwijgende verlenging geldt de nieuwe bepaling. Zo mag wel een kranteuitgeverij met jou een twee-jarig abonnement afspreken en bij einde daarvan dan opnieuw een twee-jarige jarig contract aanbieden….maar dan praten we niet meer over stilzwijgende verlenging, maar over een bewuste keuze van de consument op opnieuw een overeenkomst aan te gaan.
Ook nieuw is dat je mag opzeggen op de manier waarop je ook een dienst hebt afgenomen. Heb je telefonisch een abonnement gekregen, dan kun je het ook telefonisch opzeggen.
Wat is nu het verschil tussen een overeenkomst opzeggen en ontbinden?
Een opzegging doet eigenlijk niets anders dan de overeenkomst te beëindigen.Veelal moet je in de overeenkomst aangeven wanneer je kunt opzeggen en wat de gevolgen daarvan zijn.
Een ontbinding is in het burgerlijk wetboek geregeld en leidt tot einde van de overeenkomst ingeval de wederpartij de overeenkomst niet (meer) nakomt.
Dit geldt in het algemeen bij een ontbinding van een overeenkomst:
- Tekortkoming; ontbinding kan alleen jouw wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt;
- Schadeplicht; als er sprake is van een wanprestatie, dan is de wanpresteerder schadeplichtig;
- Ongedaanmaking; je moet teruggeven wat je hebt gekregen (indien teruggave nog mogelijk is);
- Geen terugwerkende kracht; dus wat je in het verleden hebt gedaan blijft geldig;
- Ontbinding is gerechtvaardigd; je kunt niet ontbinden indien de wanprestatie heel gering is; Overmacht; ook bij overmacht kun je ontbinden.
Denkt u zich de volgende situatie in. In een contract staat dat uw afnemer bij ondeugdelijke producten binnen 8 dagen moet reclameren (bij gebreken). U bent de beroerdste niet en het is al een paar keer voorgekomen dat uw afnemer ook na een maand tijd nog kon reclameren. Op een gegeven moment wordt de relatie toch slechter tussen uw afnemer en u en uw afnemer reclameert weer na een ondeugdelijk product. Gezien de toch al verslechterende relatie wijst u de claim van uw afnemer af omdat hij te laat (na 8 dagen) reclameerde. “Zo zijn we dat overeengekomen destijds en contract is contract”, is uw antwoord. Het wordt een rechtzaak en daarbij komt de vraag aan de orde of u zich wel mag beroepen op de termijn van 8 dagen.
Wat denkt u dat de rechter zal zeggen?
Ik denk dat de rechter in het voordeel van uw afnemer zal spreken. Er staat inderdaad in het contract (door beide partijen getekend) dat reclameren alleen kan binnen 8 dagen. Maar, u heeft gedurende de tijd al meerdere malen daar geen punt van gemaakt. Uw afnemer mocht er dan ook op vertrouwen dat ook na 8 dagen reclameren nog mogelijk was.
Wat doet de rechter hier? Het staat op papier (contract) en toch wijkt de rechter daarvan af. Dit is wat juristen noemen “de redelijkheid en billijkheid”. Partijen die met elkaar handelen, handelen op basis van vertrouwen en op basis wat zij met elkaar afspreken en hoe zij met elkaar omgaan. Dat kan ook betekenen in afwijking van het papieren contract. De redelijkheid en billijkheid speelt een grote rol in Nederland.
Een kleine quiz. In overeenkomsten staan de volgende bepalingen. Welke bepaling zou voor de rechter stand houden?
- Er geldt een proeftijd van 3 maanden (arbeidsovereenkomst)
- De huur is voor 3 jaar overeengekomen. De overeenkomst eindigt na die 3 jaar van rechtswege, zonder dat de verhuurder hoeft op te zeggen (huurovereenkomst winkelruimte)
- De verhuurder mag na de afgesproken looptijd van twee jaar de huur opzeggen, zonder opgaaf van reden (huurovereenkomst woonruimte)
- De opzegtermijn voor de werknemer en werkgever bedraagt 5 maanden (arbeidsovereenkomst)
- Werkgever en werknemer komen overeen dat bij te late betaling van loon de werkgever een vertragingsboete moet betalen van maximaal 10% (arbeidsovereenkomst)
Wat denkt u?
zie hier de antwoorden link
Een kleine quiz. In overeenkomsten staan de volgende bepalingen. Welke bepaling zou voor de rechter stand houden?
- Er geldt een proeftijd van 3 maanden (arbeidsovereenkomst)
- De huur is voor 3 jaar overeengekomen. De overeenkomst eindigt na die 3 jaar van rechtswege, zonder dat de verhuurder hoeft op te zeggen (huurovereenkomst winkelruimte)
- De verhuurder mag na de afgesproken looptijd van twee jaar de huur opzeggen, zonder opgaaf van reden (huurovereenkomst woonruimte)
- De opzegtermijn voor de werknemer en werkgever bedraagt 5 maanden (arbeidsovereenkomst)
- Werkgever en werknemer komen overeen dat bij te late betaling van loon de werkgever een vertragingsboete moet betalen van maximaal 10% (arbeidsovereenkomst)
Wat denkt u?
Geen van allen zal stand houden bij de rechter:
1. proeftijd kan nooit langer zijn dan twee maanden
2. ook na verloop van de afgesproken duur moet de verhuurder de huur formeel opzeggen en bij verhuur winkelruimte is deze huur geen 3 jaar maar 5 jaar
3. bij een woonruimte kan de verhuurder alleen opzeggen met een geldige reden, ook indien de looptijd is verstreken
4. indien de opzegtermijn langer is dan de wettelijke regeling, dan kan dit alleen als voor de werkgever een dubbele termijn geldt. In dit geval dus 10 maanden.
5. bij te late betaling loon geldt een verplichte regeling waarvan je niet kunt afwijken ten nadele van de werknemer. De vertragingsboete is maximaal 50% (zodra het loon 33 dagen te laat is betaald is de verhoging 50% en niet 10%, overigens kan de rechter deze verhoging wel matigen).
Vandaag drie zaken om verheugd over te zijn:
1. afschaffing verklaring van geen bezwaar bij oprichting BV
Dit scheelt de ondernemer die een BV wil oprichten een hoop administratieve narigheid, kosten en tijdsinspanning. Je gaat nu gewoon naar de notaris en richt gewoon een BV op, Niet meer wachten op Justitie voor de verklaring van geen bezwaar.
2. bescherming tegen informatieplicht naar Belastingdienst
Vandaag is ook de wet in werking getreden waarbij de Belastingdienst wel informatie bij u kan opvragen, maar als u daar niet aan wil voldoen u daartegen rechtsbescherming hebt. Anders loopt u het risico aan te lopen tegen omkering bewijslast (ook al is het informatieverzoek van de Belastingdienst buitensporig).
3. tijdelijke verlaging overdrachtsbelasting
Vandaag zal kabinet het besluit nemen voor verlaging van de overdrachtsbelasting. Zoals de laatste berichten zijn, zal het voor 1 jaar gelden, voor woningen en een verlaging van 6% naar 2%.
Ik mis alleen nog de verlenging van de renovatie-BTW-regeling naar eind dit jaar
En aanvullend: BTW correctie bij prive gebruik auto van werknemer van auto van de zaak is 2,7% geworden van de catalogusprijs (incl BTW en BPM) van de auto. Was voorheen 12% van 25% (of 20% of 14%)
U wilt een contract laten opmaken. U heeft al opgeschreven voor uzelf wat u allemaal geregeld wilt zien. Daarbij heeft u natuurlijk de gedachte “alles wat mijn wederpartij en ik willen regelen kunnen wij ook overeenkomen”. Dat is ik ook het hoofddoel van de overeenkomst “zoveel mogelijk vrijheid om de zaken onderling te regelen”, dit noemen we de contractsvrijheid.
U stapt naar een jurist om uw wensen contractueel vast te leggen. U zult dan merken dat die “contractsvrijheid” niet altijd opgaat. Er zijn namelijk een aantal wettelijke bepalingen die dwingend zijn voorgeschreven. Dat wil zeggen dat partijen daar niet vanaf kunnen wijken. Veel dwingende wetsbepalingen zie je in het arbeidsrecht, waarbij je veelal niet ten nadele van de werknemer kunt afwijken van de wet. Vervolgens hoor je dan als jurist veelal “maar als wij dat nu gezamenlijk overeenkomen, dan betekent het toch dat de ander dat ook wil?” Ik begrijp de gedachte, maar dwingende wetsbepalingen zijn veelal ter bescherming van de “zwakkere” partij. Zo zal de gemiddelde werknemer elk arbeidscontract tekenen om maar aan het werk te kunnen komen. Dan zal de werknemer zelfs akkoord gaan met een proeftijd van drie maanden. Als u dan als werkgever bijvoorbeeld het arbeidscontract wil opzeggen binnen die proeftijd, dan heeft u mooi het nakijken omdat het beding dan niet geldig blijkt te zijn. Ook al is de werknemer akkoord gegaan met een proeftijd van drie maanden. U ziet dan ook dat contracten maken meer is dan alleen wat regels op papier zetten. Het vereist ook kennis van het specifieke rechtsgebied en vooral welke dwingende spelregels gelden.
U maakt als ondernemer algemene voorwaarden op (ter ondersteuning van de overeenkomsten die u sluit met uw klanten). Als uw klantenkring bestaat uit voornamelijk particulieren dan moet u uitkijken wat u opneemt in uw algemene voorwaarden. Voor particulieren geldt een extra bescherming. Als namelijk een beding in de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is kan deze bepaling worden vernietigd. Dus is niet meer geldig. Maar wanneer is een beding in de algemene voorwaarden nu “ onredelijk bezwarend”? Daartoe is in het burgerlijk wetboek een lijst opgenomen met bedingen die in ieder geval als onredelijk bezwarend worden beschouwd. Dit wordt de “zwarte lijst” genoemd. Er is ook nog een lijst waarvan het “vermoeden” bestaat dat ze onredelijk bezwarend kunnen zijn, Dat is de zogenaamde grijze lijst. Indien in uw algemene voorwaarden een bepaling staat die op de zwarte lijst voorkomt, dan werkt die bepaling niet naar een particulier toe. Indien het een beding is die op de grijze lijst voorkomt, dan geldt in beginsel dat het beding niet werkt, tenzij u kan aantonen dat het beding niet onredelijk bezwarend is. Dus zomaar alles opnemen in uw algemene voorwaarden is er niet bij.
Wat voorbeelden uit beide lijsten:
Zwarte lijst (= onredelijk bezwarend)
- de ondernemer mag zelf bepalen of er sprake is van wanprestatie of niet;
- u mag als klant de overeenkomst niet ontbinden;
- de ondernemer mag de prijs binnen drie maanden na sluiten overeenkomst verhogen, zonder dat de klant de overeenkomst dan alsnog mag ontbinden;
- de klant is uitgesloten van bewijslevering (mag bijvoorbeeld niet aantonen dat de wasmachine defect is).
Grijze lijst (= vermoeden dat iets onredelijk bezwarend is)
- de ondernemer mag een vervangend artikel leveren, tenzij de klant de overeenkomst mag ontbinden;
- de ondernemer geeft zichzelf een ongebruikelijke lange termijn voor nakoming;
- de klant heeft een opzegtermijn die langer is dan drie maanden of langer dan de opzegtermijn van de ondernemer;
- de klant moet een boete betalen bij einde overeenkomst, terwijl de klant niet verwijtbaar heeft gehandeld.
Bedingen in algemene voorwaarden die niet op beide lijsten staan kunnen ook onredelijk bezwarend zijn. In dat geval moet de consument aantonen dat dit zo is.
Naar aanleiding van een uitspraak van de Accountantskamer (tuchtrecht), waarin de vraag naar voren kwam of de accountant zijn klant wel goed had geïnformeerd over wat de risico’s zijn van een achtergestelde lening, wil ik die risico’s hier aangeven.
U leest wel eens in leningsoverenkomsten dat de lening is “achtergesteld”.
Je zou er zo overheen lezen, achteloos en bijna nietszeggend staat het daar.
Wat veel mensen niet weten is dat de overeengekomen “achterstelling” wel degelijk een wettelijke basis heeft (voor de liefhebbers artikel 3:277 BW).
Wat betekent nu zo’n achterstelling van een lening? De wet zegt dat alle schuldeisers gelijke rechten hebben, behoudens degenen die wettelijke voorrang hebben. Wettelijke voorrang hebben bijvoorbeeld de fiscus, hypotheek- en pandhouders. Vervolgens komen alle andere schuldeisers. Helemaal achteraan staan die schuldeisers die een overeenkomst hebben gesloten waarin staat dat hun vordering achtergesteld is. Zij mogen achteraan de rij aansluiten. Die achterstelling werkt tegenover alle schuldeisers (ook al zijn die niet bij die overeenkomst betrokken).
Dus “achterstelling” betekent “de koek wordt verdeeld en met een beetje geluk krijgt u de kruimels”.
Het is maar dat u het weet (als u achtergestelde schuldeiser bent).
